今天我讲两个问题： 　　一、《民法通则》起草过程中的指导思想问题； 　　二、现在民事立法过程中涉及的指导思想问题。一、《民法通则》起草过程中的指导思想在1986年《民法通则》起草过程中存在六个争议较大的问题：
　　1、调整范围。 起草时争议很大的一个问题是，民法与经济法的调整范围。 如果说此前的讨论仅限于学术界，那么，《民法通则》起草时，就 转变为立法争论。当时南北两边同时召开了立法研讨会：广州 的经济法研讨会提议制定经济法大纲，成为调整纵横交叉关系 的法律；在北京召开了民法通则起草讨论会。对于《民法通则》 调整对象是限于人身关系，还是包括财产关系，还是更广泛一点 的平等主体之间的关系。在彭真同志的影响下，最终确立民法 调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，解决了学术上、 立法上的问题。同时奠定了公法、私法划分的基础。私法以平 本文原载于《中国政法大学》校报1996年12月30日，系1996年12月在中国 政法大学和最高人民法院主办的“《民法通则》实施10周年理论与实务研讨会”上的 专题发言。 等主体之间的权利为基础，公法则以纵向的权刀为基础。 

　　2．民法的基本原则。 关于此，一直存在争论，比如计划原则、按劳分配原则等计 划体制中存在的社会主义原则要不要写入《民法通则》。当时有 人主张应写人《民法通则》，甚至把《民法通则》确立的自愿、平 等、等价有偿、公平、诚实信用“十四字”原则，说成是资产阶级原 则的体现。可见，在当时，在如何确立基本原则方面存在斗争。 今天看来，“十四”字原则具有划时代的意义。 

　　3．权利本位思想。 这个问题反映在第五章的名字用“民事权利”，还是“民事权 利与义务”上。主张后者的理由是，权利与义务共生、相适应、相 对等，不对等有偏重权利、不重义务的资产阶级思想。但是，不 对等义务不是就没有义务。在市场经济条件下，利益在法律上 的表现即为权利；权利是权利与义务的主要方面，决定性的东 西，履行义务都是为了取得或实现权利(监护算是较少的例外)。 因此，权利本位是不可动摇的。《民法通则》第五章命名为“民事 权利”，其权利本位思想是突出的。 

　　4．确立了意思自治原则。 这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的 人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民 法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但是，民事法律行为这 个体系本身揭示了法律行为为意思行为，法律行为的基本要求 是：一要合法，二要真实，三要自由。合法是前提，真实是内在要 求，自由是本质。 

　　5．四大“板块”。 除总则外，《民法通则》还包括主体、行为、权利和责任四大 “板块”。这样一种板块模式是民通所必须的。民事权利占据很 大篇幅，有人称之为“大肚子”。外国有将《民法通则》描述为“民 事权利宣言”的说法。只有《民法通则》才能完成规范我国公民 民事权利体系的任务。主体作为基础，权利为核心，行为为桥梁 (红线)，责任为保障机制，这样的“板块”具有重要意义。 

　　6．关于国际法与国内法冲突问题。 国内法与国际法(我国参加的公约、条约)谁优先的问题，也 存在争议。大多数国家规定，国际法优先于国内法，也有的规定 国际法优先但不能直接适用。《民法通则》肯定了国际法优先于 国内民事立法。怎么样解释，我的意思是修改国内法适用，而不 是直接适用。这也就是说，在《民法通则》制定之初，与国际接轨 的问题就被提出来了。 《民法通则》是一部具有现代性的民事立法的基本法。虽有 不完善的地方，但现代性已体现出来了。 由于我国的民事立法采取的是“批发转零售”，在民法通则 之后制定了大量的单行法规，大概有30多个已出台和将要出 台。这是一个了不起的庞大的民事立法体系。这样庞杂的单行 立法，必然导致立法的重复，原则、指导思想的不一致，甚至混。 
　　二、当前民事立法过程中涉及的指导思想 现在我国民事立法涉及到的指导思想的混乱表现在以下五 个方面：

1、英美法体系与大陆法体系的冲突问题。我国属大陆法 体系，近似于德国，但有我们的特点。一些单行法如证券、金融、 信托、期货等采英美法特别是美国模式。这样，存在一个两大法 系适当融合的问题。比如合同法，合同法属英美法模式，但在 《合同法》草案中却规定了只有大陆法系中才有的分则(有名合 同)。再如信托法，英美法上存在双重所有权制度，在大陆法系 不承认双重所有权，因此制定《信托法》必须解决这一问题。现 采用把受益人的权利定义为撤销权而不是追索权，很好地解决 了这个问题。还有《经纪人法》也存在英美法中的经纪人相当于 大陆法中的什么人的问题，大陆法中存在代理、居间、行纪，现在 没有在理论上解决好就急于立法，必然造成混乱。 

　　2，管理本位还是权利本位的问题。民事立法调整平等主 —体之间的关系，主要部分应是权利——意思自治，当然也存在一 些行政管理成份。《合同法》(草案)将工商行政机关对合同的管 理去掉，适应了世界潮流，将两者结合的比较好。我们制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在于强调调整平等关系、保护土地 权利人利益为主。《城镇房地产交易管理法》则偏重于管理。现 在存在一种各部委争相立法，使平等交易关系变成纵向关系控 制下的横向关系是很危险的。比如内贸部《工业产品生产资料 管理条例》。当然，我们不能一概否定行政管理，比如体改委正 在草拟的《国家订货管理条例》就是一个很好的范例。 

　　3．强制性规范与任意性规范的问题。《民法通则》存在任 意性规范，如所有权的转移自交付时起算，但当事人有约定的除 外。但在民事立法中不见得完全是任意性。现在遇到的一个问 题是“法律没有禁止的是否是合法的”。我认为，主体立法应区 别与行为(合同等)立法，在主体立法中，法律没有明确规定的就 不能设立，比如《公司法》没有规定法人独资公司、无限责任公司 等就不能设立；在行为立法中，一般法律没有规定的，只有当事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法领 域，并不见得越细越好，太细，当事人没有意思自治的空间，完全 变成了国家意思。合同应该既体现个人意思，又体现国家意思。

　　4．民法和商法的关系问题。权且不谈在理论上的争执，在 法律文体和实践中已出现了民商法的概念。法律出版社有关文 选，已有了商法的划分。应当承认民法和商法存在一定的差别， 关键在立法中怎样体现。现在不必争论民商合一还是民商分 立，或者是否要制定一部商法通则，而是解决诸如商品、商誉、商 业秘密、账簿、商事代理、连锁店等一些基本问题怎么样规定。 要不要搞一个总则性的商法规则，还是都搞单行立法。如果不 思考这个问题，在实践中就会出现立法空隙。《民法通则》规范 的主要不是经营性主体，作为经营性主体怎么办?需要通过进 一步的立法来弥补和完善。 

　　5.主体法与行为法的关系问题。单行立法可分为主体立 法和行为立法(并不绝对)。立法中存在一个问题，有的作为主 体立法，有的作为行为立法，但有的既有行为又有主体，怎么样 处理。如合伙，《民法通则》最初相将合伙作为主体单列一章，但 理论准备不足，后来个人合伙并入公民一章中，法人合伙(联营) 放入法人一章中。现在制订的《合伙企业法》也存在主体与行为 的冲突问题。《经纪人法》、《证券法》、《期货法》、《信托法》也存 在这个问题。 

　　以上五个方面，是我在参加立法过程中的一些感受，有的严重，有的不严重，但已显露出来。但中国的立法各自为政，即使 法工委协调，也很难统一起来，只有把这些单行法编纂起来，由 “批发”到“零售”，再由“零售”到“批发”，走向法典化，才能更好 地解决这个问题 

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