中国民营上市公司的公司治理模式法律政策研究
[pic] 中国民营上市公司的公司 治理模式法律政策研究 课 题 研 究 人 李康、杨兴君、江艺 所 在 单 位 上海金信证券研究所有限责任公司 摘 要 十五届四中全会指出非公有制经济是整个国民经济的重要组成部分，并且指出政府将 实施有进有退，有所为、有所不为的战略部署，随着国有经济的战略性退出，民营经济 获得了宽松的发展环境，民营企业在最近几年内得到了长足的发展，其中一些或者采取 IPO，或者采取BS（Buy Shells）实现了在上海和深圳证券交易所上市，民营上市公司的数量正在逐渐壮大。然 而，我们也看到，与民营上市公司相关的利益分配、治理结构及其代理问题也逐渐暴露 。此外，由公司治理问题引发的上市公司高管违法违规现象有集中爆发的趋势。2005年 伊始，在不到1个月的时间里，就有9家上市公司的10名高管落马，显示政府部门正在不 断加强上市公司治理方面的监管力度。因此，上市公司的治理模式特征以及由此产生的 问题已经成为我们必须关注的一个重要课题，而针对民营上市公司这一个独特的群体的 研究，无疑具有极为重要的现实意义和迫切性。深入研究公司治理的法律制度，结合民 营企业的特点，从法律角度对其治理结构和机制转换进行中肯的分析，并针对民营上市 公司治理模式中存在的问题提出有益的法律建议和法律完善途径成为本研究要着力解决 的问题。本研究的研究思路如下：第一部分回顾国内外相关研究成果，提出研究方向和 研究目的；第二部分分析我国民营上市公司在治理模式方面具有的特征；第三部分对民 营上市公司治理模式以及法律政策进行国际比较；第四部分研究我国民营上市公司治理 模式的相关法律政策；最后一部分结合民营上市公司在治理结构方面的特征以及现有法 律法规的不足提出相关立法建议。 家族类民营上市公司在全球是一种广泛存在的组织结构模式，相对于其它控制类型， 家族控制类上市公司具有更加复杂的治理结构。对此，本研究将民营上市公司的两个必 备要件界定为终极控制人为自然人或者民营性质法人，以及控制的形式必须为控股、实 际控制或能施加重大影响。我国非公有制经济的迅速崛起，使上市公司这种比较高级的 现代企业组织形式开始受到民营企业的青睐，而股票发行环境的改善、优质民企的异军 突起以及国有企业战略性重组的全面开展更加促使了该种趋势的加速。民营上市公司就 上市方式来看，可以分为“直接上市型”和“买壳上市型”；就控股特性来看，可以分为“显 性民营型”和“隐性民营型”；就上市地来看，可以分为“境内上市型”和“异地上市型”；就 控股上市公司家数，可以分为“控制单家型”和“控制多家型” 。 我国上市公司治理可以分为外部治理和内部治理，其中以“三会一经理”为主要组织架 构的内部治理是公司治理的核心系统，而依靠要素市场、文化舆论以及法律法规等环境 的外部治理对内部治理构成了有效补充。民营企业从最初“治理欲望”的缺失发展到现代 企业制度的逐渐建立，民营上市公司和国有上市公司在治理模式的内部和外部特征上均 存在着诸多共性。在内部治理模式方面，两类上市公司都在形式上建立了“三权分立——制 衡”的治理模式，然而我国普遍存在的股权集中都导致了控股股东滥用控制权的现象；由 于我国对中小股东保护的法制建设比较薄弱，因此中小股东的共益权都遭到剥夺，自益 权也难以保障；监事会与独立董事的职责区分不明显导致二者都没有发挥应有的治理功 效。在外部治理模式方面，我国证券市场存在的股权分置现状导致两类上市公司的控制 权市场化配置失效；并且由于债权人中介机构等外部约束力量的缺失，利益相关人的治 理意志体现甚微；上市公司从属于一个企业集团容易导致独立法人人格的丧失。 然而，由于民营上市公司发展历史比较短，处于家族管理向现代企业管理制度的转型 期，目前所有权与经营权分离程度有限，在治理模式上具有一些非常鲜明的特征。首先 ，民营上市公司缺乏国有上市公司所具有的行政约束机制；其次，民营上市公司的实际 控制人、执行董事以及其它高管往往采用亲缘化的人事安排，这一方面可以解决国有上 市公司中存在的特权消费以及经理人对控股股东的不尽职问题，另一方面控股股东的权 力过大使侵害中小股东行为的概率和严重程度都大大增加；此外，由于实际控制人往往 在上市公司中具有绝对的权威，这一方面提高了决策效率，另一方面又会导致董事长一 言堂现象；最后，由于民营上市公司存在两种上市方式，二者之间也存在一定的差异， 直接上市类民营上市公司的控制权结构较为清晰，主要的治理问题为恶性分红，而买壳 上市类民营上市公司则存在较为严重的“两权分离”现象，该种控制形式给民营上市公司 埋下了巨大的治理隐患，主要的问题体现在买壳成本的存在成为日后侵害中小股东权益 的诱因以及实际控制人的权利义务不对称。 国外典型的上市公司治理模式可以分为英美的外部监控型治理模式、德日的内部监控 型治理模式以及东南亚的家族控制型治理模式，而全球的法律体系可以大体划分为普通 法系和大陆法系，在普通法系国家，公司股权趋于分散，实行大陆法系的国家往往采取 集中持股的公司治理结构。由于普通法系在保护中小投资者方面具有独特的优势，因此 大陆法系的国家也开始逐渐借鉴其有益的经验。家族类民营上市公司在东亚国家和地区 非常普遍，其治理模式上表现出一定的共性，然而由于法律体系完善程度以及执行的力 度存在差异，各国在公司治理方面还是存在着相当显着的差异，突出表现为公司治理标 准和执行力度存在差异，银行等债权人以及中小股东在治理中所起的作用存在差异，以 及中小股东权利受到侵害的程度存在差异。东亚国家对家族类民营上市公司的法律监管 主要体现在对控股股东的部分行为限制和对中小股东权益的保护，其中韩国在削弱家族 企业的治理范围、吸收外部经营管理人员、隔断集团内部公司之间联系以及加快董事会 改革等方面做出了一些特别规定。 尽管民营企业的概念在理论和实务领域已经广泛存在，然而与国有企业不同，相关立 法对民营企业的政策取向逐渐经历了从无到有，从限制到鼓励，从歧视到平等的过程。 随着市场经济的发展，民营企业的组织形式开始广泛采用有限责任公司以及股份有限公 司的形式，与大量规范国有上市公司控股股东、国有股权转让以及国企高管的法律法规 相比，相关立法机构并没有针对民营上市公司制定专门的法律法规，这和国外的普遍做 法相一致。我国民营上市公司和国有上市公司适用于相同的股份公司治理法律框架，对 股东大会等公司治理机构的权利责任以及义务都有相应的设定，此外对于民营上市公司 可能存在的侵权责任以及处罚也有明确的规定。然而，与国外相比我国公司治理法律还 存在相当的不足，表现为内部治理难以遏制控股股东操纵决策层和经营层，少数股东权 益保护的途径流于形式，对控股股东股权滥用的规范和补救途径单一。此外，我国现有 的法律法规对民营上市公司的监管也还存在一些欠缺，表现为对过分亲缘化的内部治理 机制的监管处于空白，对实际控制人的控制情况披露不足，对相关责任人的刑事处罚以 及民事处罚力度尚弱，相关行政以及司法机构的执行权力受限以及停牌制度未起到应有 的威慑作用。 在以上研究的基础上，本研究认为由于国有和民营上市公司在治理方面存在共性和个 性，针对共性统一立法，从法律层次上不区分上市公司的国有或者民营性质，对于民营 上市公司治理模式中具有的特性，可以通过法规、部门规章或者司法解释进行规范，因 此本文从两个方面提出相关立法建议。针对民营上市公司治理模式共性，本研究建议从 以下角度加强立法：（1）限制控股股东权力滥用；（2）强化中小股东权利的保障；（ 3）完善公司内部治理；（4）健全上市公司破产退出制度；（5）强化上市公司外部监控 ；（6）增强控股公司间的独立性，鼓励整体上市。针对民营上市公司治理模式特征，本 研究建议从以下角度加强立法：（1）提高买壳上市门槛，鼓励民营企业直接上市；（2 ）加强实际控制人的强制信息披露；（3）追究自然人的相关刑事和民事责任；（4）淡 化内部治理的亲缘色彩；（5）对同一控制人控制上市公司的家数以及主业进行限制；（ 6）改革上市公司停牌制度。 目 录 一、引言 1 （一）国外相关文献 1 1.公司治理的定义 1 2.公司治理的理论研究 1 3.家族上市公司的公司治理及法律政策研究 2 （二）国内相关文献 3 1.公司治理的理论研究 3 2.上市公司治理结构及法律政策研究 4 （三）本文研究方向及目的 5 二、我国民营上市公司的治理模式特征 6 （一）民营上市公司的界定和分类 6 1.民营上市公司的界定 6 2.民营上市公司大量涌现的原因 7 3.民营上市公司的分类 7 （二）民营上市公司与国有上市公司的治理模式共性 8 1.公司治理内涵的界定 8 2.我国上市公司治理结构框架 9 3.民营上市公司和国有上市公司的内部治理共性 12 4.民营上市公司和国有上市公司的外部治理共性 15 （三）民营上市公司与国有上市公司相比的治理模式特性 19 1.民营上市公司缺乏国有上市公司所具有的行政约束机制 19 2.民营上市公司的实际控制人、执行董事及其它高管往往采用亲缘化人事安排 20 3.实际控制人在上市公司中通常具有绝对的权威 22 4.两类民营上市公司呈现不同的控制模式 24 三、民营上市公司治理模式法律政策的国际比较 27 （一）上市公司治理模式概论 27 1.三种主要治理模式 27 2.治理模式与法律沿革 33 3.治理模式与中小投资者保护 34 （二）典型国家民营（家族）上市公司的治理模式比较 34 1.东亚国家家族治理模式的共性 35 2.东亚国家家族治理模式的特性 37 （三）典型民营（家族）上市公司治理法律政策比较 38 1.控股股东的部分行为限制 39 2.中小股东权益的保护 39 3.东亚国家的公司治理状况评价 40 4.比较结论 41 （四）韩国家族企业公司治理及法律政策变革的启示 41 1.韩国家族企业公司治理的变革 41 2.韩国家族公司治理相关法律变革 43 四、我国民营上市公司治理模式的法律政策研究 45 （一）我国相关立法对民营企业的政策取向 45 1.《宪法》对民营企业的法律地位确认的演变过程 45 2.其它与民营主体相关的法律政策 46 3.我国没有民营企业控制上市公司的专门法律 47 （二）我国规范民营上市公司治理结构的法律政策 48 1.普适的上市公司治理法律框架 48 2.民营上市公司不同法律主体承担的侵权法律责任 51 （三）我国公司治理法律及实践与国外相比不足的部分 54 1.内部治理难以遏制控股股东操纵决策层和经营层 54 2.少数股东权益保护的途径流于形式 55 3.控股股东股权滥用的规范和补救途径单一 58 （四）现有法律法规在监管民营上市公司方面存在的问题 60 1.对过分亲缘化的内部治理机制的监管处于空白 60 2.对实际控制人的控制情况披露不足 61 3.重上市公司的行政处罚、轻相关责任人的刑事处罚和民事处罚 62 4.行政以及司法机构的执行权力受限 64 5.停牌制度未起到应有的威慑作用 65 五、相关立法建议 66 （一）对民营上市公司治理模式共性的立法建议 66 1.限制控股股东权利滥用 66 2.强化中小股东权利的保障 68 3.完善公司内部治理结构 70 4.健全上市公司交易及破产退出制度 71 5.强化上市公司的外部监控力量 72 6.增强控股公司各子公司的之间的独立性，鼓励整体上市 73 （二）对民营上市公司治理模式特性的立法建议 73 1.提高买壳上市的门槛，鼓励民营企业直接上市 73 2.加强实际控制人的强制信息披露 74 3.追究自然人的相关刑事责任和民事责任 74 4.避免内部治理过分亲缘化 75 5.对同一控制人控制上市公司的家数以及主业进行限制 75 6.改革上市公司停牌制度 76 一、引言 公司治理（Corporate Governance）源于西方发达国家，尤其是源于美国公司制的发展进程。公司治理及其法 律政策问题研究受到国内外理论界及实际工作者的广泛重视在于两个原因：一方面，公 司作为商品和服务的提供主体，在各国经济与社会生活中的地位正日益增强，因而要求 公司进一步思考与规范自己的行为；另一方面，“公司治理”这一概念与“公司管理”、“公 司经营”等概念相比，在监督机制、权力制衡、利益相关者关系等方面的考虑上，更具全 面性，更带有经济民主的色彩，因而更符合现代经济社会发展的趋势。 （一）国外相关文献 1.公司治理的定义 国外理论界对公司治理的概念做了大量富有成效的探索，但仍存在不同看法：狭义的 概念界定只局限在董事会的体制安排上；而广义的则包括股权结构、资本结构、银行体 制、企业购并、公司控制权市场...
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