国企制度创新与公司治理(ppt)
国企制度创新与公司治理
主讲人：徐永前 律师

全国律师协会公司法论坛 主任
中国法学会商法学研究会 理事
北京大成律师事务所 高级合伙人
《产权制度与国有资产管理体制改革》课题组 副组长

主要内容
一、宏观背景
二、国有经济的战略性调整与资本经营
三、良好的公司治理是企业做大做强的制度保证
1、上市公司治理
2、中小公司治理
3、国有控股公司治理
四、企业改制与股权激励
五、主辅分离 主业改制和境内外上市
六、主辅分离 辅业改制和职工持股（ESOP）
七、企业改制中的管理层收购（MBO）
八、企业改制上市中的经营者股票期权（ESO）
九、立法展望
一、宏观背景
两大战略性调整的宏观背景
——经济结构的战略性调整
——国有经济的战略性调整




国有资产管理体制改革要有新突破 解决存量问题要有新思路
十五届四中全会的两大突破
八部委859号文中的重大突破
从下岗分流转向改制分流 ——深化国企改革的重大举措
在坚持减员增效的国企改革方向的同时，从政策上鼓励主辅分离辅业改制、利用三类资产创办各类经济实体，分流安置企业富余人员。变养人机制为创新机制、发展机制。通过做大增量解决存量问题。最终实现主业精干化、辅业专业化和后勤服务社会化。

评 价
既是从实际出发，解决国有企业人员负担与社会再就业矛盾的有效途径，也是在新的形势下进一步深化改革的重大举措，符合国有经济战略性调整的方针和国有资产管理体制改革的方向。

以859号文的出台为标志，我国国企改革经历了四个阶段。

国企改革四阶段
不触及产权的改革阶段：1979-1993
产权初步多元化的阶段：1993-1999
产权微观宏观同步改革阶段：1999-2002
即制度创新和布局调整结合进行阶段。
全面深化产权制度改革阶段： 2002至今即体制创新、制度创新和三项制度改革结合进行阶段。
全面深化产权制度改革的内涵
1、继续调整国有经济的布局和结构，改革国资管理体制。
——中央政府和省、市（地）两级地方政府设立国有资产管理机构。（非政府的法定机构）
2、继续探索有效的国有资产经营体制和方式。
——国有控股公司（从拥有企业变为持有资本并增加其流动性），体制创新和制度创新结合体。
3、要深化国有企业改革。
——按照现代企业制度的要求，国有大中型企业继续实行规范的公司制改革，完善法人治理结构。
4、劳动、人事、分配制度改革配套进行。
——要主辅分离、辅业改制、人员分流。

全面深化产权制度改革的主旋律
基于：
1、社会主义市场经济框架体系基本建立；
2、正式入世，市场经济条件下的国际惯例和一般规律更多地为人们所熟知等。

主旋律：从上到下，依法规范。
——四中全会《决定》：14次强调“规范”二字。
原因——利益格局的调整和降低风险

依法规范的重要内容：
通过规范中介机构规范产权改革和市场行为

二、国有经济的战略性调整与资本经营
为什么退？ 两个原因。
从何处退？ 一般竞争性领域。
退给谁？鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制，推动非上市国有企业股权结构的调整和股权交易，形成混合所有制企业。
上市公司减持国有股、实施股票期权等。
——市场化的挑战、全球化的挑战、民营经济和外资全面介入的挑战，开放倒逼改革，全方位的制度性开放摒弃假改革。亚行课题：民营经济与国民财富
如何退？ 依托优势企业，凭借资本市场，依法规范退出。
鼓励非国有企业参与国有企业改制 ——国企改制投资主体多元化的基本途径
到2002、8、20日：
除了国有单位间签署的转让协议外，共有66家上市公司签订了105起股权转让协议，其中有71起转让等待财政部批准，而明确披露受让方为民企的达30起之多。春节刚过10天，赛格三星、英雄股份、上海港机、铜峰电子、金宇集团、延边公路、新中基、浙大海纳、华润锦华、西藏明珠11家上市公司，先后公告有关国有股转让事宜。

鼓励个人参与国有企业改制 ——国企改制投资主体多元化的基本途径
MBO——管理层收购
EBO——职工收购
ESOP——职工持股计划
ESO——股票期权计划
社会自然人参控股

鼓励境外投资者参与国有企业改制 ——国企改制投资主体多元化的基本途径
典型案例：东风与日产的战略合作
经过一年多的谈判，达成战略合作协议，东风以85.5亿评估后的资产与日产对等的现金出资，共同组建新的合资公司“东风汽车有限公司”。这一合作就是在国务院和经贸委领导的亲自指导下完成的。
五种路径选择
公司改制、上市
企业并购（国有股减持）
产权界定及产权交易
债转股后退出
职工持股、股票期权及管理层收购、职工收购
（ESOP、 ESO 、MBO、EBO）

资本经营的母体——国有控股公司
固有控股公司的过渡形态和目标形态：
——国有大型企业
——国有独资公司
——股权多元化的国有控股有限公司
或股份公司

他山之石与我国案例
有限责任公司——新加坡淡马锡控股公司
股份有限公司——法国埃尔夫·阿奎坦股份公司：
拥有800多家子公司，主要从事石油天然气的跨国经营。1992年总资本金为23.29亿美元。其中国家拥有50.79%的股份，其余的分别为境内外非国有法人、个人所有。




东风与日产的战略合作

经过一年多的谈判，达成战略合作协议，东风以85.5亿评估后的资产与日产对等的现金出资，共同组建新的合资公司“东风汽车有限公司”。这一合作就是在国务院和经贸委领导的亲自指导下完成的。
三、良好的公司治理是企业 做大做强的制度保证

1999年麦肯锡全球投资者观点 调查结果
投资者投资亚洲公司，相对于公司治理的质量和财务问题，哪个更重要？
结果平均看：
公司治理更重要 (愿多付出20%溢价) 33%
二者同等重要 44%
财务问题更重要 23%
由此全球的机构投资者认为，在评价亚洲公司时，公司治理的质量、董事会责任感的重要性，绝对不亚于财务性问题。

（一）公司治理与法人治理结构：内涵和本质
市场经济条件下的企业形态：人合、资合、劳合的不同组合
公司法与企业法制度下的企业的区别
公司制与现代企业制度
有限责任公司与股份有限公司
市场经济条件下企业做大做强的一般规律
公司治理内涵和我国公司治理目标模式
公司法人治理结构的内涵。
公司法人治理结构的 内部关系

1、股东会与董事会之间是信任托管关系
2、董事会与经理层之间是委托代理关系
3、监事会与董事会、经理层之间是监督和被监督的关系



激励与制约协调一致的 分权制衡机制
1、公司法人治理结构的激励与制约机制
（1）公司法人治理结构的激励机制分析
（2）公司法人治理结构的制约机制分析

2、法人治理结构一旦被扭曲，就不能实现公司制改革的初衷。

法人治理结构扭曲表现
一是董事长和总经理一人兼，董事会不能有效监督总经理，失去制衡；
二是既派董事长，又派总经理，产生矛盾不可协调等；
三是董事会成员与经理层高度重合，董事会被经理班子控制，为企业内部人控制一切敞开方便之门；

（三）完善法人治理结构的前提——国有资产出资人到位

《国有资产法》的出台与法律上到位

国有资产管理委员会的成立与运作上到位

国有控股公司的组建与出资人代表

尽可能到位不等于根本上到位，在股权结构不发生根本变化的情况下，公司治理不可能发生根本的、持续的进步。
（四）完善公司法人治理结构的核心——健全董事会制度

1、建立董事会内部监督机制
2、建立董事会内部分工机制
3、完善董事的信息披露制度
4、规范董事的义务责任制度
5、完善股东对董事的诉讼制度
1、设立独立董事 完善内部监督机制
独立董事的概念
——国家经贸委《基本规范》：不是公司股东同时又不在公司内部任职。
——中国证监会《指导意见》：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

独立董事的功能定位与选择 ——处理好四个关系
（1）监督审查关联交易
——股东会
（2）制定实施薪酬激励
——管理层
（3）参与决策过程监督
——监事会
（4 ）直接参与决策过程
——内部董事


2、创设专门委员会 完善内部 分工机制
市场经济最终亦是最初的原则——专业化分工
英美法中与独立董事制度相配套的董事会委员会制度
战略委员会：不是企业人，是社会上的人力资本（经济学、法学、管理学等各行业的专家）
执行委员会（主席为首席执行官即CEO）
审计委员会（基本同大陆法系国家监事会职能）
薪酬委员会（包括股票期权管理委员会）
3、完善董事的信息披露制度
关于所有董事薪酬的全部细节必须构成上市公司年报的一个组成部分。
所有董事的公司股份持有量——个人持有或作为整体持有必须是董事报告的一个组成部分。
公司必须向所有股东发放披露董事与公司之间存在利益关系的协议等。
4、规范董事的义务责任制度
一是董事对公司的忠实义务，包含两项基本内容：
（1）对公司的诚实和善意义务；
（2）不使自己的义务与个人私利冲突。

二是董事的勤勉、谨慎并具有熟练技能的义务：
德国《股份公司法》第93条：董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。
美国《示范公司法》第8.30条：一个董事应当履行作为一个董事的责任，包括a、怀有善意；b、要象一个正常的当心的人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行职责；c、采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司最佳利益的方式。
5、完善股东对董事的诉讼权制度

股东直接诉讼（股东对公司）
股东衍生诉讼（股东对董事）
股东间的受托义务（大股东对小股东负有公平交易的义务）——国外公司法
董事间的相互监视义务

（六）完善公司法人治理结构的重点——经营者激励约束
1、建立有效的激励机制。
一是经济利益的激励：岗位工资、年终奖、在职消费、福利补贴、持有股权等，其中持有股权最关键。（经理报酬的隐含基准）
二是权力与地位的激励。
三是企业文化激励。

2、着眼于激励，建立有效的约束机制。
一是内部约束：公司章程、合同约束；
二是外部约束：法律、道德、市场约束等。

经营者激励约束的重中之重
股权激励

上市公司治理
控股股东行为的规范化与上市公司治理
发挥股票市场在改善公司治理中的作用
——发展能给予好的公司治理以奖励、对失败行为有效惩罚的证券市场，使机构投资者发挥更大作用；发展公司控制权市场。
改善信息披露，培育一个更多由投资者主导的会计和披露制度。
案例：波导股份公司治理
——股权结构：
宁波电子信息集团 33.75%
波导科技集团股份公司 33 %
——董事会：
共13位。两大股东各占5位，大桥镇等三位股东推举3位（谁的意见对听谁的）
——成效：
98年国企入股资金6000万元，2002年对应的净资产为4亿，4年时间国有资产增值了8倍。
辅业改制后的中小公司治理
辅业改制后的中小公司股东特点：
——性质单一，主要是经营者、职工
辅业改制后的中小公司股权结构特点：
——集中度较低，影响决策效率，易失去商机。
因此，如何将控制性所有权交给那些有能力将关键资源保留在企业的人又能平稳过渡，是保证这类公司能够持续存在和发展的关键所在。

辅业改制后的中小公司治理
加强职工参与公司治理的积极作用
——强化其核心法定权益的重要性
加强债权人在公司治理中的作用
——银行实施控制的主要机制
加强私人投资者的作用
谨防管理层盘踞、职工盘踞
案例：友谊-阿波罗改制后的公司治理
——股权结构：
国有股东 36%
胡子敬 6 .25%
经营者、两社会人 33%
工会持股会 31%
——制度创新：投票权信托、身份置换
——成效

控股公司治理
控股公司治理除一般要求外，还是治理和（战略）管理的统一体。由此，要做到：
1、要确保下属企业具有足够的管理创新空间与管理创新动力；
2、这些管理创新必须符合整个集团的利益。
首先要解决的两个基本问题是由两权分离所产生的代理问题，以及由多法人联合体而产生的成员企业间关系的协调问题。其次是解决这两个问题的内部机制和外部机制。
核心问题是——如何发挥特有功能，设计一套控制、协调、激励和约束机制，通过建立资本、人事、技术、组织等纽带，形成紧密层。

国有控股公司治理与一般治理
①一般公司治理着重解决代理问题，控股公司除此之外还要解决成员企业间的交易费用问题。
②一般治理不与既定企业建立和维持稳定关系不影响其存在；而对控股公司治理来讲，不与既定企业建立稳定的关系，就形不成企业集团。
③在处理企业间关系上，一般企业遵循平等、自愿原则，不存在控制与被控制、支配与被支配的关系；而控股公司由于存在着资本、人事、技术、组织等联接纽带，有其控制和协调中心，存在这种关系。
案例：K集团公司治理
K集团公司是一家国有大企业，85年成立，艰苦创业十几年。93年后，经过对内部改组改制，确立主导产业，建立现代企业制度，整体状况发生根本性变化，逐步形成四大支柱产业，生产出一批主导产品，经济效益不断增加。现已发展成一家电子高科技产业为主导，以资本为纽带的大型国有集团公司：全资、控股、参股90多家，其中上市公司5家，未上市股份公司2家，还有几十家靠契约和业务纽带连接的协作企业。净资产近10亿，实际运作和控制的资产达100多亿。
K集团公司完善内部治理结构的 主要措施
1、围绕集团发展战略，对成员企业重组，盘活集团资产
——93年以前，盲目扩张，业绩严重滑坡；93年后，调整发展战略，确定电子产品在集团公司的主导地位产品经营和资本经营相结合，注重内部资产重组，采取剥离低效资产和企业等方式，盘活内部资产。
——成效和评价：成功调整50多家企业，收回2亿多资金，盘活了资产。更重要的是确立了主导产品和发展战略，遏止了国有资产的流失，优化了资本结构、产业结构、产品结构和组织结构，增强了核心企业的竞争力，为集团走上集约化发展道路打下了坚实的基础。
K集团公司完善内部治理结构的 主要措施
2、明确投资主体，理顺母子公司的产权关系，积极推进股权多元化和治理结构的完善；按照现代企业制度的要求，初步建立起集团公司（国有独资公司）的法人治理结构；为了提高决策的科学化和民主化，还在总经理办公室专门聘请顾问组成智囊团，即科学技术委员会和经营咨询委员会。
K集团公司完善内部治理结构的 主要措施
3、完善组织体制，协调好集团内部成员间的关系。主要措施：
——强化母公司在整个集团的战略管理地位，形成“五大中心”功能（投资决策和资本经营中心、市场开拓和计划发展中心、财务结算中心、人才选拔培训中心、技术开发中心）
——利用股权、契约两种主要联结纽带及集团章程，协调成员企业之间的关系。
——理顺母公司与下属功能性公司（如进出口、财务、海外公司等）的关系。
——将下属企业尤其是生产性公司的经营性自主权全部放开，对内部成员施加了较大的竞争压力。
——建立健全集团内部的各项规章制度，加强对子公司的控制与管理。
K集团公司内部治理结构存在的 主要问题和对策建议
——集团公司一级的股权结构仍是国有独资；
——集团公司董事会的董事基本上都来自大股东，无独立性；
——监事会的职能还没有正常发挥；
——母子公司体制还有待进一步完善，应积极充当财富创造型的大股东。（不当干预）
——有效的激励与约束机制不健全。“隐性基准”。可考虑深度的股权激励。
公司治理文化与股份制意识
国民的心理和精神还被牢固地锁在传统意识之中，构成了经济与社会发展的严重障碍。如果一个国家及其人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用这些现代制度的人自身还没有从心理、思想、态度和行为上都经历一个现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局将不可避免。再完善的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人手中变成废纸一张。

——英格尔斯《人的现代化》

四、企业改制与股权激励
企业改制中股权激励内涵与类型
企业改制中股权激励的理论基础
企业改制中股权激励的内涵与类型
股权激励主要包括职工持股和经营者持有股权两种。前者又分为公司框架内的职工持股和股份合作企业框架内的职工持股两种方式。经营者股权激励中的持有股权是持有实股（即经营者持股）和享有股票期权的总称。
经营者持股又可以分为直接持股和间接持股两种。期股是介于二者之间的一种股权激励方式。
当经营者通过股权受让方式获得相对控股权甚至绝对控股权时即为管理层收购（MBO） ；当经营者借助于银行借贷等融资杠杆实现这一目标时，即为管理层融资收购（LBO）。
股权激励的理论基础
股权激励制度的主要理论基础是现代分配理论。最著名的属舒尔茨、明塞、贝克尔的人力资本理论。
所谓人力资本，是指知识、技能、资历、经验和熟练程度、健康等的总称，代表人的能力和素质。其显著标志是，它既是人自身的一部分，同时又是一种资本，是未来收入的源泉。

体现人力资本产权定价的典型金融衍生工具——股票期权
五、主辅分离 主业改制和 境内外上市
（一）、境外上市的原因分析
（二）、境外直接上市的法律与实践
（三）、境外间接上市的法律与实践
（四）、证券市场的习惯做法
六、主辅分离 辅业改制和 职工持股（ESOP）
改制模式
国有资本管理
操作程序
相关文件及其制作
职工身份置换的政策法律依据
职工身份置换的实务操作
问题和对策
改制模式
(1)整体改制：原有企业资产全部折股投入股份公司，原企业注销，原出资人成为发起人股东。
(2)分立：原企业分立为两家以上独立的法人，其中一家为股份制公司，原企业注销。
(3)控股分立：原有企业保留法人资格，将一部分资产改制成股份公司，而将其他资产分设为独立法人或由控股企业直接管理。
(4)合并：将原有几个国有企业合并为一家股份制公司，被合并企业的法人地位消失。
(5)控股合并：同合并大致相同，只是合并后各原企业法人地位不消失，新成立的股份公司为各个企业的控股公司。

改制中的国有资本管理
企业实行整体改建的，改建企业的国有资本应当按照评估结果全部折算为国有股份，由原企业国有资本持有单位持有，并将改建企业全部资产转入公司制企业。
企业实行分立式改建的，应当按照转入公司制企业的资产、负债经过评估后的净资产折合为国有股份，并可以由原企业国有资本持有单位持有，也可以由存续企业持有。
企业实行合并式改建的，经过评估后的净资产折合的国有股份，合并前各方如果属于同一投资主体，应当由原共同的国有资本持有单位一并持有；如果分属不同投资主体，应当由合并前各方原国有资本持有单位分别持有。
先行分离的辅业改制框架思路
正确认识和处理主业和辅业的关系：“藕断丝连”与“一刀两断”都不可取。
统筹规划，分步实施：
具备条件的，可以搞总体设计，一步到位；
不具备条件的可以成熟一批、集中上报一批，选择部分具备条件的单位先行一步，取得经验后再逐步推开。
依法规范 进行改制分流的内容
认真做好两个转变
依照要求进行补偿
职工入股坚持自愿
依法处置债权债务
规范运作审计评估
改制的基本程序
聘请中介机构
拟订改制方案
准备改制文件
主管部门审批
工商登记注册

改制逃债漏洞与法律规制
2002《人民日报》海外版：苏北某市建筑安装总公司出台一套改制方案，有两个关键内容，一是将总公司资产划分成13份，成立13个具有法人资格的子公司，可以无偿使用公司划分的资产；另一个是总公司母体名存实亡，1500万债务悬空，成为“千年不赖，万年不还”的死帐。
——居然得到了地方政府主管部门的认可和批准。因此，有必要从财产法律责任上破除债务人逃债的幻想，杜绝债务人逃债。为此，最高院2003、2、1正式实施《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》
辅业改制后债务承担的两个一般原则
1、尊重当事人约定原则。当事人约定并经债权人认可且内容禁止性规定，从约定。如《规定》第十二条 债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。
2、企业法人财产原则。核心是企业法人以其所有的财产独立对外承担民事责任，这一原则派生出企业债权债务承继原则和企业债务随企业资产变动的原则。如《规定》第二十四条 企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。
辅业改制中的瞒债和漏债处理
为债权人设置除权期

《规定》第二十八条：出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。

最高院《规定》中的重要内容
企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
股权激励的意义和好处
1、有利于形成利益共同体，降低代理费用。
改制上市、资本经营与ESOP、MBO的放大效应
2、有利于经营者动力和压力的提高。
3、有利于公司效益提高，减少短视行为。
4、有利于增强投资者对公司股票的信心。
5、有利于公司对人才的优胜劣汰，稳定优秀人才并吸引新的优秀人才等。
6、有利于国有资产的保值增值。

企业改制应注意的问题与对策
辅业改制应解决好的三个关系
企业改制应走出两大误区
剥离资产的处置方式
职工持股载体问题
集体企业改制中资产量化的规定
资不抵债的企业能否搞职工持股
改制辅导与股份制培养等

辅业改制应解决好的三个关系
一是理顺分离企业的产权关系
二是理顺分流安置富余人员的劳动关系
三是要理顺改制分流企业与原主体企业的隶属关系。
未纳入改制企业范围的 剥离资产的处置方式
（一）具备经营条件的，可组建企业法人，独立核算，依法经营；
（二）不具备经营条件的，三种方式：
1、整体出售。以评估价为基础，向其他单位和个人公开出售。10%。出售净收益应按本期损益处理。
2、租赁经营。租赁费可参照同期银行贷款利率。收益应按照规定纳入财务预算管理。
3、无偿移交。将改建企业原承担社会职能的相关资产，无偿移交当地政府有关部门或所在社区管理，相应核减企业的国有资本。
（三）仍然不能处置的，可由存续企业或国有资本持有单位直接管理。

“三类资产处置”与人员分流
鼓励有条件的国有大中型企业在进行结构调整、重组改制和主辅分离中，利用非主业资产、闲置资产和关闭破产企业的有效资产（以下简称“三类资产”），改制创办面向市场、独立核算、自负盈亏的法人经济实体，多渠道分流安置企业富余人员和关闭破产企业职工，减轻社会就业压力。
改制分流的范围——资产与人员
国有大中型企业应根据企业发展战略和结构调整的需要，以精干主业、减员增效、安置富余人员为目标，从本企业实际出发，合理界定“三类资产”的范围。
——非主业资产：按照企业改革发展的要求和专业化分工原则，需要分离的辅业资产、后勤服务单位的资产以及与主业关联度不大的其他资产；
——闲置资产：闲置一年以上的企业资产；
——关闭破产企业的有效资产：政策性关闭破产企业中，符合国家产业政策、有一定获利能力，并用于抵偿职工安置等费用部分的资产。
改制企业安置的富余人员，是指原企业需精简分流的富余人员。

改制企业的六项扣除
1、因医疗费超支产生的职工福利费不足部分，可依次以公益金、盈余公积金、资本公积金和资本金弥补。
2、工资余额中欠发职工工资部分，扣除所得税后可转为个人投资。
3、未退还的职工集资款，从现有资产中扣除。
4、欠缴的社会保险费，从现有资产中扣除。
5、解除劳动合同的经济补偿金，从净资产中扣除或以出售剥离资产的收入中优先支付。
6、为移交社会保障机构管理的职工一次性交付的社会保险费，从净资产中扣除或以出售剥离资产的收入中优先支付。


制度创新与信托运用

信托与委托
托管不是一种法律关系
股东行为规范化与信托运用
引入信托机制 完善职工持股制度
信托机制是解决职工持股规范性问题的理想模式
（1）解决职工持股的载体问题
（2）解决职工出资能力不足的问题
（3）有效解决企业管理的专业化问题
（4）落实股利分配、解决税收问题
（5）引入机构投资者有利于行为的长期化
职工身份置换的政策法律依据
一是《劳动法》
二是劳动与社会保障部481号文
三是《企业公司制改建有关国有资本管理和财务处理的暂行规定》
四是《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》
职工身份置换的实务操作
应与产权制度改革、职工下岗分流、清理劳动关系配套进行。
1、企业有钱的，一次性解除并补偿；
2、企业无钱或钱不够的，结合产权制度改革置换身份：确定良性净资产，从中切出一块解决离退休人员欠缴、未缴的社会保险和医疗保险；对于内退人员、职工的欠债，也要划出一块作为补偿金；之后按照481号文进行操作。
多支付补偿金应经过特殊的批准程序。
3、剩余的良性净资产或折为国有股，或卖给职工和经营者。
七、企业改制中的MBO（管理层收购）
购并——既是资本经营的主要形式，又是公司治理的有效途径。
内部治理结构和外部治理市场相互补充或相互替代，约束着经营者的自主决策权，公司控制权市场作为外部治理市场的重要组成部分，在英美已成为“有效的、简单的和一般的方法”。
公司法学的芝加哥学派旗手Easterbrook和Fischel不无骄傲地宣称：只有收购机制在某种程度上保证在公司经理中间存在竞争和效率，并由此为为数众多的小股东提供强有力的保护。
协议收购、要约收购与委托书收购
1、交易场地不同。要约收购只能通过证券交易场所进行，而协议收购可以在场外通过协议转让股份的方式进行。
2、股份限制不同。要约收购在收购人持有上市公司发行的股份达到30%时，若继续收购，须向被收购公司的全体股东发出收购要约，达到90%时，收购人负有强制性要约收购的义务；而前者无限制。
3、收购态度不同。
4、收购对象的股权结构不同。
——委托书收购：持异议的股东通过征求代理委托书获得其他股东的投票权而达到在股东大会上行使控制的方式直接免除董事的做法。特点：代理权之争本身的结果不影响公司所有权的分布，大多数股东并不转移所有权，动机只是选出管理层以提高他们股份的价值。而要约收购中，控制权要转移给那些股东信任的人。

管理层收购中的收购主体和资金来源
收购主体可以是自然人，也可以是法人

信托思路——首先，管理层和技术骨干作为委托人与信托公司签订信托合同，将自有资金作为信托财产委托给信托公司，指定信托目的是受让改制公司股权，管理层和技术骨干同时作为信托受益人享有信托财产终极所有权。其次，信托公司与大股东签订股权转让协议，支付对价，成为股权的名义持有人。第三，信托公司参与改制公司章程修订签署。第四，完成股权过户和工商变更登记，信托公司成为改制公司名义股东。
MBO（管理层收购）的资金来源
案例：某公司管理层以5000万元收购相应国有净资产或股份，自有资金只有1500万，尚缺3500万。如何操作？
1、贷款方案
2、战略性股权投资方案
3、股权转债权方案
4、信托受益权分期转让方案
1、贷款方案
整体思路

假定管理层持股所需资金约为5000万元，管理层除了自筹1500万元资金外，还需要引入外部资金3500万元，信托公司以自有资金或发行集合资金信托计划筹措5年期资金3500万元，贷款利率为同期人民银行贷款基准利率5.58%。
2、战略性股权投资方案
整体思路

由于管理层持股所需资金约为5000万元，管理层除了自筹1500万元资金外，还需要引入外部资金3500万元，信托公司以自有资金筹措5年期资金3500万元，作为战略性股权投资受让公司股权，同时与管理层签订股权分期转让协议，转让价格为初始购买价格加上以5年期银行贷款基准利率5.58%计算的资金成本。

3、股权转债权方案
整体思路

由于管理层持股所需资金约为5000万元，管理层除了自筹的1500万元资金外，还需要引入外部资金3500万元，大股东将其所持有的股权转变为债权，并与管理层签订信托受益权分期转让协议，转让价格为初始购买价格加上以5年期银行贷款基准利率5.58%计算的资金成本。

——优化股权结构、完善公司治理的可行方案
4、信托受益权分期转让方案
整体思路

由于管理层持股所需资金约为5000万元，管理层除了自筹1500万元资金外，还需要引入外部资金3500万元，信托公司或改制公司寻找外部资金提供方作为委托人，以战略性股权投资方式受让改制公司股权，委托人同时与管理层签订信托受益权分期转让协议，转让价格为初始购买价格加上以5年期银行贷款基准利率5.58%计算的资金成本。
管理层受让国有股的股权定价
协议收购原则上不低于净资产的价格。优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格

要约收购价格应当遵循：
挂牌交易的同一种类股票的价格不低于下列价格中较高者：
　　1、在提示性公告日前六个月内，收购人买入被收购公司挂牌交易的该种股票所支付的最高价格；
2、在提示性公告日前三十个交易日内，被收购公司挂牌交易的该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的百分之九十。

管理层受让国有股的股权定价
要约收购未挂牌交易股票的价格不低于下列价格中较高者：

　　1、在提示性公告日前六个月内，收购人取得被收购公司未挂牌交易股票所支付的最高价格；
　　2、被收购公司最近一期经审计的每股净资产值。

上市公司MBO的四种操作方式
控股公司层面
上市公司层面
子分公司层面
资产业务层面

——案例介绍：四通投资MBO四通香港


非上市公司MBO案例介绍
中国康辉旅行社

雇员收购（EBO）的规范设计
雇员收购（EBO）在当今中国是一种比管理层收购更现实、覆盖企业范围更广的资本运作方式。
从吴安民现象说起
操作方式（类同MBO）参照管理层收购的规范设计

何处寻找MBO、EBO基金
管理层收购对公司治理的影响
——MBO、EBO、ESOP、ESO与公司治理

——CEO、COO、CFO、CTO与公司治理

——累积投票权与独立董事
八、企业改制中的经营者 股票期权
含义及其特征
试点企业的选择标准
股票期权模式
股票期权与职工持股的关系
操作程序
相关文件及其制作
法律问题和对策

含 义
含义：股票期权是指公司主要是上市公司授予特定人员在一定期限内以事先约定的价格和条件认购本公司股票的一种权利。
特征：1、是一种权利，不同于期股。 2、要支付对价。3、面对未来，深度激励。

名词解释
1、股票期权计划：是指在获准股票期权额度内，在一定期限内，实施授予、行权等一系列活动和安排。
2、股票期权持有人：经董事会认定的、获准有资格参与股票期权计划的公司高级管理人员、和核心技术骨干人员。
3、授予：公司向持有人赠与股票期权的行为。
4、行权：是指具有准予资格的股票期权持有人购买公司股票的行为。
5、等待期是指具有准予资格的股票期权持有人自期权计划生效至第一次购买公司股票的日期.
6、行权价格：是指具有准予资格的股票期权持有人购买公司股票的价格。

名词解释（续）
行权窗口期：指准予股票期权持有人在一定期限内，向公司确定行权数量、行权价格，并允许购买公司股票的时间。
行权期：股票期权持有人经过一定等待时间后获准行使部分或全部期权，从从获准行权到计划有效期结束的期限。
有效期：系指股东大会授予公司董事会行使授予股票期权计划权利的有效期限。
股票期权价值：系指股票期权的执行成本，即授予的行权价格乘以期权数量。

境外案例介绍
1、香港联想股票期权计划介绍

2、美国迪斯尼公司总裁新酬结构分析

期权设计中的法律问题
股票来源问题
期权规模
被授予人范围和行权价格
财务管理和信息披露
高管人员的市场化选择
成熟理性的股票市场

辨证看待股票期权

股票期权是一把“双刃剑”
股票期权不是包治百病的灵丹妙药
股票期权的副作用应通过完善公司治理来解决
实施股权激励计划 应处理好的八个关系
吴安民现象、三城推磨现象思考

（一）职工持股和股票期权的关系
（二）经营者报酬和经营业绩的关系
（三）经营者长期激励和短期激励的关系
（四）创业型经营者历史贡献与持股比例的关系
（五）市场选择与任命产生经营者方式的关系
（六）决策层激励与管理层激励的关系
（七）物质激励与精神激励的关系
（八）激励制度建设和营造外部环境的关系

九、立法展望
经济立法有望全面提速
——出台《国有资产法》、《物权法》、《破产法》、《反垄断法》、《社会保险法》等
——修改《公司法》、《证券法》、《商业银行法》、《劳动法》等
——关于股票期权的相关立法



全球竞争经济体制下的公司法改革
公司制度的三大基石：有限责任制度、公司独立人格、分权与制衡的公司治理结构

公司法的基本精神：以法律形式塑造公司独立人格，并在两权分离的情况下以完善的法人治理结构实现其法律人格，调解和平衡股东、公司和第三人之间的利益关系，使市场交易安全、顺利地进行。


全球竞争经济体制下的公司法改革
公司法改革指导思想：加快建立并完善现代企业制度
健全法人治理结构：优化股权结构；董事对所有股东的诚信勤勉义务和责任；完善监事会制度，强化监事会职能；增加公司回购预留条款
完善股票发行上市程序，推动企业改组改造
引进揭开公司面纱制度，细化重大事宜的内容
降低进入门槛，鼓励民间资本进入
股份公司实行授权资本制；公司设立实行准则主义、降低设立成本
中小股东的权利保护问题：累积投票制与法定表决制
股东直接诉讼权和派生诉讼权等

内容回顾
一、宏观背景
二、国有经济的战略性调整与资本经营
三、企业做大做强的制度保证与公司治理
四、股权激励与公司治理
五、主辅分离 主业改制和境内外上市
六、主辅分离 辅业改制和职工持股（ESOP）
七、企业改制中的管理层收购（MBO）
八、企业改制上市中的经营者股票期权（ESO）
九、立法展望
结 语
世界银行行长沃尔芬森：对于世界经济而言，良好的公司治理和健全的国家治理一样重要。


经由企业制度创新，一个个市场经济的主体就会产生；经由良好的公司治理，企业做大做强将有制度保证。由此，企业的市场扩张和资本经营战略将得以顺利实现。
谢谢大家
徐永前律师
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作者介绍
毕业于复旦大学法律系，北京大成律师事务所高级合伙人，中国法学会商法学研究会理事，全国律师协会民商委员会副主任委员兼公司法实务论坛主任，科技部中国民营科技促进会首席律师兼上市促进委员会秘书长，中国企业家联合会客座教授，国务院体改办《产权制度与国有资产管理体制改革》课题组副组长。

徐律师提出并倡导了产权改革中的主协调律师制度，该律师曾经和正在担任企业改制、重组上市、股权激励法律顾问的企业有东风汽车公司、中国化工进出口总公司、中信信托有限公司等六十多家。


作者介绍
徐律师多次在国家经贸委、国家计委、财政部、科技部、司法部、外经贸部、信息产业部、全国律协等单位部门举办的高层论坛或培训班上演讲授课，有关的律师实务论文连续多次获全国及省、部一等奖。专著有《职工持股制度和主协调律师制度》、《经营者持股与股票期权计划的规范设计》、《风险投资法律实务》，参与编写《企业改制上市操作指南》并负责律师篇的写作，即将出版《独立董事与公司治理》 。



国企制度创新与公司治理(ppt)