独董责任
试论公司独立董事的责任及其限制* 吴建斌（南京大学 商学院，南京 210093） [摘要]中国证监会要求上市公司引入美国式独立董事制度时，虽对独立董事的权利和义 务作了某些特殊规定，但独立董事和其他董事法律责任的类型及大小未予区分。因ST郑 百文财务欺诈事件而被罚款10万元的陆姓独立董事，与证监会之间的诉讼纠纷，引起社 会各界关于处罚结果是否公平的激烈争议。由于独立董事在上市公司中的地位与职责不 同，过严过重的责任制度安排，既不公平也欠合理，很有可能挫伤大批适格人选的任职 热情，并将加大公司选择独立董事的成本，最终不利于实现我国上市公司治理结构改善 的初衷。因此，独立董事的责任应当与其他董事有所区别，并予适当减轻和限制。 [关键词] 独立董事 法律责任 减轻和限制 在我国正式引进美国式独立董事制度的前后，社会各界的反响异常热烈，研究成果层 出不穷。①不过，中国证监会要求上市公司引入美国式独立董事制度时，虽对独立董事的 权利和义务作了某些特殊规定，但没有区分独立董事和其他董事法律责任的类型及大小 。这样，如何理解法条的本意，怎样处理实际问题，争议在所难免。因ST郑百文财务欺 诈事件而被罚款10万元的陆姓独立董事状告证监会的诉讼纠纷，主要理由就是处罚过重 ，并由此引发社会各界关于独立董事责任孰轻孰重的激烈争论。按照通常的理解，我国 公司法和证券法就董事对公司及第三人的责任已作某些规定，既然目前并未将独立董事 与其他董事的责任区分开来，那么，不管独立董事是否从公司得到收入或者其他利益， 以及收益大小，在未尽法定义务时，就应当与其他董事的责任承担同样的责任。②但是， 从衡平理念入手，或者晚近发展起来的制度经济学、经济分析法学的角度考虑，也许不 能轻易得出上述结论。由于国内学界尚未对此进行深入探讨、研究，究竟如何作出适当 的制度安排，还未及充分的论证。以笔者之见，由于独立董事在上市公司中的地位与职 责比较特殊，过严过重的责任制度安排，既不公平也欠合理，很有可能挫伤大批适格人 选的任职热情，并将加大公司选择独立董事的成本，最终不利于我国上市公司治理结构 改善初衷的实现。因此，独立董事的责任应当与其他董事有所区别，并予适当限制和减 轻。对此，美国、日本的经验值得借鉴。我们希冀本文能够起到抛砖引玉的作用，并引 发有志之士的研究兴趣。 一 讨论独立董事的责任，势必会牵涉到其应负的义务。所谓无义务即无责任。独立董事 首先是董事，假如不是其他法律法规另有规定，同样适用公司法上关于董事义务和责任 的规定，这是没有疑义的。无论是依据大陆法国家的委任代理法理，还是英美法国家的 信托理论，董事与公司之间的代理、信托抑或代理和信托双重关系，都是以其相互之间 的高度信任为基础的。由于上市公司规模较大，股权相对分散，股东通常既无能力也无 热情经营管理公司，公司所有权、决策控制权和经营权的分离，成为必然趋势。由于信 息不对称，董事、经理在公司中居于至关重要的实际控制人的地位，而没有所有权的控 制权又最容易诱发寻租或者败德行为。因此，作为公司的受托人和代理人的董事，在法 律上应当受到制约，以促使他们为了所有股东的整体利益克己奉公、谨慎行事。公司法 正是基于这样的思路，设置董事对公司的忠实和勤勉注意义务的。③[1]（P29）但是，非 常任也并不执行公司业务的独立董事的义务和责任是否相同，要不要另作安排，在传统 的公司立法、理论上并未解决。 我国公司法对于有限责任公司的董事，主要设有关于忠实义务及其责任的规定，对于 股份有限公司的董事，则增加了勤勉注意义务的要求。按照我国公司法第118条第3款， 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程， 致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表 明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。尽管董事的勤勉注意义务及其责任 ，仅适用于董事会决议的表决，范围过于狭窄，但毕竟有所依据。而对于独立董事尚无 任何规定，其权利、义务及责任等方面的特殊制度安排，自然无从谈起。《到香港上市公 司章程必备条款》及《到境外上市公司章程必备条款》中有关义务和责任的规定，④ [2]（P521-529、624- 634）虽远比公司法详尽，尤其是增加了公司法中所没有的董事诚信义务，但也都没有提 及独立董事。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》第112条，以选择性条款的形 式，允许上市公司选任独立董事，并列出若干消极资格，其他方面则语焉不详，可操作 性大有疑问。《上市公司治理准则》第33条对董事提出了“应根据公司和全体股东的最大利 益，忠实、诚信、勤勉地履行职责”的概括性要求，而“独立董事对公司及全体股东负有 诚信与勤勉义务”，⑤与中国证监会先前发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导 意见》这一有关独立董事的专门规定第一部分（二）的内容并无二致。 由于历史的原因，我国公司法规范较为粗疏，对此，在证券法上有所改进。比如，按 照该法第42条的规定，持有一个股份有限公司已发行股份5%的股东，在买入后6个月内卖 出，或者在卖出后6个月内又买入，公司董事会没有依法收回该股东所得收益，致使公司 遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。该法第63条又规定，发行人、承 销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年 度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资 者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承 销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这里显然包含董 事未尽勤勉义务的过失责任，并与上述公司法中董事就董事会决议的过失责任相衔接， 同时确定了公司法中并未明确的董事等的连带责任。理论界一向有公司法为静态的证券 法，而证券法又是动态的公司法之说。证券法上有关公司董事责任的规则，是完全可以 视为公司法的组成部分的。美国在各州公司法规范趋于宽松的情况下，由联邦证券法加 重上市公司以及董事、经理职责的做法，虽然不能照搬到我国，但公司法与证券法之间 的相互配合关系，还是相通的。不过，我国证券法对独立董事仍然没有专门规定，颇为 遗憾。 由此引申出下述两个问题：其一，诚信义务是否应当作为包括独立董事在内的所有公 司董事的特定义务，如果是，其特殊法律责任又是什么？其二，忠实义务与诚信义务有 何关系，两者能否在公司法上并存？董事的确应当对公司及全体股东诚实守信。不过， 自《法国民法典》首次引入合同履行中的诚信义务、经《德国民法典》将其扩大到所有债的 关系、至《瑞士民法典》进一步上升为私法上的基本原则、“帝王条款”以来，[3]（P8）诚 实信用原则已经为各国民商法所吸收，我国也不例外。⑥有人还主张将该原则扩大适用于 公法宪法，[4]（P40- 41）甚至作为整个法律制度的基础，[5]（P3）但显然在私法领域的作用更大。[3]（P8 ）按照商法是民法之特别法，公司法又是商法之特别法的适用顺序，公司法规范即使没 有象证券法那样设置诚信义务，公司及其董事也照样要遵守诚实信用的基本原则，不过 ，违犯者的法律责任很难超出民法设定的范围。前述“章程指引”也好，“治理准则” 也好，“指导意见” 也好，虽对董事的诚信义务作了规定，但均对相应的责任只字未提，可见公司特别法上 所设定的这一义务，最终还是无法落到实处的。而且，基于董事与公司之间的特殊关系 ，董事仅对公司负有诚信义务，恐怕还不够。因为它不能解决在经济学上所研究的由董 事与公司之间委托——代理关系所产生的特定问题。而忠实义务与诚信义务之间应当为特 殊义务与一般义务的关系。如前所述，诚信义务普遍适用于一切私法领域，而忠实义务 则主要适用于存在委任代理或者信托关系的当事人之间，两者为上位与下位的关系，而 不是并列关系，《上市公司治理准则》将其列为公司董事的并列义务，搅乱了两者之间的 关系，模糊了董事义务和责任的边界，并不合适。另外，我国公司法没有设定诚信原则 ，对股份公司董事也只有的忠实义务与勤勉谨慎义务的要求；证监会只要求上市公司独 立董事遵循诚信义务，对其他董事没有同样的要求；而证券法第4条中的诚实信用原则， 所有的股份公司均要遵循，否则，至少在前述几种情况下，相关董事负有法定责任。可 见，我国现行法律法规对于独立董事义务和责任的设置，其思路还不够清晰，法律冲突 的解决办法显然也尚未找到。 二 我国公司法第59条至62条以及第123条，大体都关系到董事的忠实义务及其责任的规 定。忠实义务通常要求董事竭尽忠诚地为公司工作、诚实地履行职责，当个人利益与公 司利益发生冲突时，将公司利益摆在优先地位。董事从事有悖于公司利益的行为并对公 司造成损害的，即负赔偿责任；董事从事违法竞业活动的，还应将其所得全部返还公司 。⑦前述“章程指引”、“治理准则”、“指导意见”，实际上是将忠实义务排除在独立董事的 义务及责任之外的。我们要探讨的是，这一制度安排在经济上是否合理，在法律上是否 公平。答案假如是否定的，则应当怎样改进。 由于独立董事主要对上市公司的重大决策提供独立意见，通过强化经营监督改善公司 治理，并不掌握公司的控制权和经营权，也不象内部董事和经理那样熟知公司的商业秘 密，“利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”、“利用职务便利篡夺公司的商业机会” 、“利用职权收受贿赂或者其他非法收入”、“侵占公司的财产”、“挪用公司资金或者将公 司资金借贷给他人”、“将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储”、“ 以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”等行为，内部董事和经理很容易 实施，但通常不会在独立董事身上发生，因而，既不能一味要求他们象内部董事和经理 那样严格履行忠实义务，也不宜对于忠实义务不作任何要求。考虑到独立董事在履行职 责的过程中，会或多或少获悉公司的商业秘密，既属于勤勉注意义务又属于忠实义务的 保密义务，以及不得损害公司利益的概括性义务，独立董事还是应当遵守的，违犯者主 要承担损害赔偿责任。至于赔偿责任的大小以及限额，则留待下一部分进行讨论。 正如前述，独立董事也是董事，他们虽然不是本公司的内部员工，也不能实际控制公 司，但毕竟与一般的顾问、参谋或者债权人不同。设立董事会专门委员会的，经过安然 公司丑闻冲击的美国公司改革法、日本关于大型股份公司监察的商法特例法，以及我国 上市公司治理准则，均要求独立董事在审计、提名、薪酬委员会中占有多数席位，美国 、日本的独立董事可以在相关问题上拥有决定权，我国即使没有赋予独立董事决定权， 也明确了其知情权、审查权及建议权，至少能够发挥一定的作用。⑧法律可以不禁止或者 限制独立董事从事竞业活动，也可以允许与其所任职的公司进行交易，这些可能会引起 内部董事或者经理与公司之间利益冲突的行为，因独立董事无权左右公司的态度，要想 假公济私并不容易，故通常不会导致损害公司利益的后果。另外，与公司的内部董事或 者经理不同的是，独立董事不在公司领取薪金，而仅根据其所任职公司的规模大小、实 力强弱、行业分类、工艺特性以及工作量多少，甚至参加董事会会议的次数得到部分津 贴，其总数通常要比内部董事或者经理少得多，假如由于担当某公司的独立董事，就不 能开展任何与该公司相同的营业活动，也不能与该公司发生任何形式的交易，那么，首 先就将所有从事相同行业的其他公司的董事、经理，或者美国公司中的CEO们，挡在独立 董事的大门之外，众多的优秀人才不能为其所用，对于该公司未必有利。因为来自同行 的经验，有时比什么都重要。另一方面，对于受到限制的独立董事人选，也失去了部分 择业的自由和竞争的自由。而依据多数西方经济学家的理念，经济的繁荣、福利的增加 ，多半得益于自由竞争。因独立董事从其所任职公司获取少量的津贴，就失去竞争的自 由，对他们本人既不公平，也不合理。从此意义上来说，确实不宜硬性规定独立董事的 竞业禁止或者竞业限制义务，以及与公司利益相反的交易限制义务。但是，在独立董事 主要履行监督职能的过程中，遵守法律、公司章程、股东大会或者董事会决议，不得损 害公司利益的义务，以及相应的损害赔偿责任，是不能因为其身份特殊而免除的。否则 ，仅凭勤勉谨慎义务及责任，就不足于对独立董事形成有效的制约。《上市公司治理准则 》第39条中有关董事因违反法律法规和公司章...
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