委托代建制运营特征及其法律关系分析
托代建制是近些年在我国刚刚兴起的一种建设项目实施模式。“委托代建”，顾名思义，其主要特点就是建设单位[1]通过某种适当方式（如招标等），将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业，由其进行建设实施，控制项目投资、质量和工期，并在建成后移交给建设单位或投资主体指定的使用者或经营者。
这种项目操作模式在上个世纪90年代中后期在我国一些城市刚刚出现，就获得了相当程度的官方及市场认知——尽管各个地方对它的认识以及操作方式都还存在差异，但这并没有妨碍它的发展——相反，各地基于不同认识而在各种尤其是公共投资领域进行了广泛的探索和实践，使它趋于成熟和完善。
一．技术背景和政策环境
众所周知，一个产业内的分工水平是由市场大小决定的[2]。伴随着房地产和建设产业市场的扩大，进一步的专业化分工成为市场扩大的必然结果，而这种专业化分工又带来了管理方式的变化和演进。如何更加有效的整合产业领域如策划、设计、施工等诸要素，使其在相同的约束条件下更加充分的提高建设效率，节约建设资金，成为市场主体面对的重要问题。
在长期的市场探索中，发达国家逐渐形成了一套比较完善的建设工程管理方式，主要有工程总承包和项目委托管理两种。以美国为例，根据美国“设计一建造”学会2000年的报告，在美国工程建设领域，采用工程总承包的业务占60—85％，工程项目管理服务占5—15％[3]。前者包括设计-建造总承包（D-B）以及设计-采购-施工总承包（EPC或交钥匙总承包：Turnkey）；后者有项目管理服务（PM）以及项目管理承包（PMC）等。如果将此种综合性的建设工程管理方式后向一体化，则可以进入融资领域，而前向一体化，则可以进入项目经营领域。无疑，开放性的市场可以为企业提供更多商业探索的手段，基此提高市场运作的效率。
我国当前在政府投资领域兴起的“代建制”即渊源于工程总承包和项目管理服务[4]。
长期以来，我国各级政府及其职能部门对于财政投资的建设项目，基本都实行“自己建设，自己管理”的操作模式，随着市场经济体制的深入发展及政府职能的转变，该模式的诸多弊端慢慢凸现出来：
1．建设单位需要在缺乏必须的工程技术人员的情况下组建临时基建班子，而该班子在项目结束后即行解散，明显造成了人、财、物和信息等社会资源的浪费；2．自建自用使所有者(政府)和使用者的责任与利益相挂钩，容易使使用单位受利益驱动而争项目、争资金，导致“钓鱼”工程和超规模、超标准建设等现象的产生；3．经营性政府投资工程项目的建设，自己建设使政企不分、垄断经营、腐败等问题的产生成为必然，既不能适应市场化改革的需要，又不利于政府职能的转变。4．自建自用使项目建设过程难以得到有效监督，无法及时纠正建设过程中的违法违规问题。
因此，对政府投资项目的建设实施方式进行体制创新和流程再造，既是规范市场经济秩序的一项治本之策，也是转变政府职能的客观要求，更是从源头上遏制腐败、减少行政成本和提高效率的重要保障。
伴随着90年代后期宽松财政政策影响下的政府投资项目蓬勃开展，“代建”作为一种新的建设项目管理方式在各地被广泛实践，并由此产生了一些规范性的制度架构（如宁波、北京等城市）。2004年7月，国务院颁布了《关于投资体制改革的决定》（以下简称《决定》），初步肯定了“代建”模式以及地方政府以此为出发点所进行的投资管理体制创新，使其具有了积极的制度内涵。
二．“代建制”的两种运营模式
在国务院对“代建制”予以肯定的《决定》颁布前，一些地方政府就已经广泛的对这种建设模式进行了探索，随着探索的深入，在实践上逐渐形成了两种基本模式：宁波式和玉溪式。
所谓宁波式，是指“政府投资项目经过规定的程序，委托专业的工程管理公司组织和管理项目的建设”[5]的模式。
宁波式代建制运做的特点基本与国务院《决定》中的表述相同，其基本特征如下：
1．项目均为“政府投资”；
2．委托专业化项目管理公司负责建设实施；
3．项目管理公司的委托遴选通过招标等规定程序进行。
当前，厦门、北京、上海等地的代建制采用的是此种运做模式。
玉溪式则是“政府成立建设项目代建中心，将政府全额或部分直接投资的党政机关、教、科、文、卫、体等社会事业建设项目由政府授权、业主委托代建中心进行建设管理”[6]的模式。
相关资料反映，采用玉溪式代建制的有云南、贵州等地。
上述两种模式中，宁波式的代建制体现了政府采购公开化、市场化的特点，而玉溪式的“集中代建”虽然从操作上讲比较简单，但不免有政府与企业争夺市场资源的嫌疑——由公共投资所形成的建设市场这块“蛋糕”，被政府成立的“代建中心”所垄断——如此以来，政府在市场经济体制下的角色定位可能会引起争议。
三．“代建制”的基本特点
前文已经论及，“代建制”渊源于工程项目管理服务和工程总承包，但工程总承包和项目管理服务在工程建设领域一直长期存在，那么，渊源于既有建设方式的“代建制”与其究竟有怎样的联系和区别呢？在现行的工程建设行政管理体系中，“代建制”在什么地方表现出了制度的创新呢？
要明晰“代建制”的创新表现，首先需要弄清它与工程项目管理服务和工程总承包的区别和联系。
所谓“工程项目管理”，是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同的约定，代表业主对项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理服务[7]。
在项目管理过程中，项目管理企业不直接与项目的总承包企业或勘察、设计、施工等企业签订合同——只是协助业主与上述企业签订合同并受业主委托监督合同的履行。项目管理的主要方式有项目管理服务（PM）和项目管理承包（PMC）两种。
所谓“工程总承包”，是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包[8]。
在工程总承包中，总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。当总承包企业依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照合同的约定对总承包企业负责。工程总承包的主要方式有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D—B）等几种。
所谓“代建制”，是指政府通过招标或规定的方式，选择社会专业化的项目管理单位（代建单位），负责项目的投资管理和建设实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建单位在代建期间按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。
综合上述三个概念的表述，可以看出：
第一，项目管理对于项目建设单位来讲，是在合同范围内为之提供一种技术性管理服务，工程总承包则是为建设单位提供技术性与一般性劳务相结合的服务。在这一点上，代建单位的代建工作与项目管理相同而与工程总承包有所区别。
第二，在项目管理中，项目管理企业的管理行为是代表建设单位，以建设单位的名义作出的；而在工程总承包中，总包企业除了以自己的名义完成承包范围内的工作外，对从自己这里分包工程的分包企业的管理和协调也是以自己的名义而非代表建设单位进行。在这一点上，代建企业完全以自己的名义完成工程建设及其管理的操作方式与工程总承包相同而与项目管理有所区别。
第三，与项目管理和工程总承包一样，工程项目的“代建”从根本上讲是一种适应市场发展和变化的工程建设方式，我国将其作为公共工程建设的制度化范式，从公共投资管理角度来讲，无疑是其体制创新之处。
四．“代建制”中当事人之间的民事法律关系分析
与项目管理或工程总承包中涉及建设单位、项目管理单位（总承包单位）以及施工单位（分包单位）相同，代建制也牵涉至少三方之间的关系：建设单位、代建单位、施工或设计等单位——也就是从事工程具体实施的第三人。
前文述及，项目管理企业的管理行为是代表建设单位，以建设单位的名义作出的；而代建企业完全以自己的名义完成工程建设及其管理。两者相同之处在于：代建单位或项目管理单位均是受建设单位的委托从事工程建设或管理服务；不同之处是前者基于委托关系而形成了相应的“代理”关系，后者则并没有因为委托关系的存在而形成相应的“代理”关系，即有委托而无代理。
根据《合同法》的定义，“委托” 是指受托人基于和委托人的约定而为其处理事务[9]。从这个定义出发，假如委托人和受托人约定，受托人处理委托事务时须依委托人的名义进行，接受委托人的指示和控制，由此产生的后果由委托人承担，则此种委托关系的结果，就是在两者之间产生了“代理”关系。“代理”关系产生的意义在于，对于处理事务过程中必然牵涉到的第三人（相对人）而言，受托人（代理人）在授权范围内的行事，与其只有事实上的关系而没有法律上的关系——法律上的权利义务关系仅限于第三人与委托人之间。反过来讲，假如委托人和受托人只是约定受托人完成某事务，受托人在开展委托事务时没有必要向第三人（相对人）声明委托人的存在并以委托人的名义与之进行交易等活动，则此种委托中并不产生“代理”（或者说“代理关系”仅限于委托人和受托人内部），而仅仅是一种委托关系。
委托与委托代理的区别，在罗马法时代已经被法学家们所意识（罗马法将受托人以自己的名义完成委托事务而将因此获得的财产利益归于委托人的情形称之为“间接代理”[10]），但由于罗马法本身并没有真正发展出一套相对完整的关于“代理”的法律体系，这种初步的意识没有能够得以发展。
19世纪的德国法学家保罗•拉班德（Paul Laband）是最早系统阐述这一问题的人。他指出：委托与授权并非一回事，委托是指委托人与受托人之间的内部关系，而代理授权是指代理人（受托人）对外的关系，代理关系的发生基于代理权，而代理权既可基于委托人的委托授权，也可以基于法律的直接规定。因此，代理并非一定以委托合同为基础，委托合同也并非一定含有代理权之授与[11]。拉班德的这一理论被誉为法律上重大发现之一。随着《德国民法典》对这一理论的接受，此后许多民法体系受德国影响较深的国家如意大利等在立法上均采用了此种理论。
在我国的民法体系中，关于“委托代理”，《民法通则》作了这样的规定：“代理人”是“在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任[12]”。《民法通则》中的这种规定，从明确代理人对外关系的后果（由委托人承担）角度来看，无疑是与拉班德的理论一致的。其后颁布的《合同法》有了委托合同的专章——从立法体系上看，如果将《民法通则》看作民法典的总则，《合同法》看作民法典的债权编，则在民法典总则中规定代理而在债权编中规定委托的立法方式从体系上看与《德国民法典》也是完全一致的。然而，在《合同法》关于委托合同的规定中，由于引进了英美法系（委托人和相对人）的介入和选择规则[13]，一定程度上使《民法通则》为委托与委托代理之间界限清晰的基础有所模糊。
上述模糊可能一定程度上可能造成实践中对于的委托人、受托人以及相对人之间权利义务关系的混乱认识，但通过合同的约定是完全可以避免此种混乱的。因此，从“代建制”中建设单位与代建单位之间建立纯粹的委托关系而言，可以有效避免建设单位与第三人（负责具体建设事务的单位）之间发生关系或者说建设单位直接承担受托人选定的第三人的行为后果。
五．合同内容的侧重点
综合上述对于委托代理和委托关系的分析，可以归纳出基于委托关系的代建合同和基于委托代理关系的项目管理合同在合同内容上的侧重点：

项目管理合同 委托代建合同
基础法律关系 委托代理关系 委托关系
主体资格要求 对项目管理单位资信①要求一般 对代建单位资信要求高
合同重点要素 授权范围② 建设标准及要求③
控制方式 对行为进行控制（过程控制） 对行为后果进行控制（结果控制）
违约责任 一般 较重
合同的担保④ 一般不需要 相当必要
激励要素⑤ 一般不需要 需要
注：
① 资信要求包括两个方面：管理能力（软条件）和资金实力（硬条件）。
② 授权范围即为项目管理单位在建设过程中对第三人的行为进行约束或确认的依据，也是委托人承担第三人行为后果的前提。
③ 建设标准及要求是指工程项目的建设标准及在此标准下的投资限额。
④ 合同的担保主要是考虑到委托代建中委托人对代建人的建设后果需要进行控制，但事实上事后的控制显然不能防范事前或事中的风险，因此只能从加重代建人预期责任的角度促使其勤勉尽职，防范可能因为其行为失当而引起的风险。
担保方式可以是保证、抵（质）押等，笔者倾向于要求代建人提供保证金的担保方式。
⑤ 激励要素：在项目管理中，项目管理单位作为代理人，起管理行为可以视为委托人行为的延伸，因此，即使在工程质量、工期、资金运用方面产生良好的效果，亦属理当追求，没必要自我奖励；对于代建单位而言，由于受项目资金限额的约束，也就承担了项目建设的资金（当然还有质量和工期）风险，从权利义务的对等性出发，在工程质量、工期、资金运用方面的良好结果应该受到奖励。
实际上，与违约和担保责任所起到的作用相同，激励也是防范代建人行为失当风险的重要手段，只不过前者是消极的，负面的，后者则是积极的，正面的。
六．其他相关问题
1．关于“代建企业”的资质：
在代建制模式中，代建企业主要从事的是工程项目管理，目前我国法律法规对于工程项目管理企业的从业资格并无特别的限制。在建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中，甚至原来作为工程总承包从业资格的总承包资质也被废止——取而代之的是只要具备勘察、设计、施工或安装等其中一种总包资质就可以全面开展所有工作。如果说这是一种放宽市场准入条件从而有利于市场分工和专业化发展的政策导向，那么从事项目代建的企业的资格条件在法律上就是没有限制的——事实上确实没有——只要该企业有与代建项目的建设标准及要求相对应的专业技术人员以及建设单位要求的资金实力，就可以通过合法竞争取得项目的代建业务。
2．招标确定代建单位的技术困难：
从目前各地代建制的操作来看，除“玉溪式”的集中代建模式以外，在选择代建单位时，基本都要求进行招标。就《政府采购法》的规定而言，公开招标应是政府采购（包括公共工程建设）的主要方式；同时，如果对《招投标法》关于工程建设项目招投标的规定做扩大的解释，此种以项目管理服务为核心的代建单位的选择也是应该通过招投标确定的。
但就技术层面而言，有两点因素可能对招标具有较大影响：
一是项目管理的性质：作为一种软性的劳务活动，项目管理在内容量化、质量标准确定以及服务可控性等方面都较难找到客观的评价标准，同时也容易受到外部环境的影响，这使的标底比较难以确定；二是在程序上有冲突：代建项目在技术上如何实施才能保证项目取得良好经济或社会效益正是代建单位的工作内容，当然不能反过来用该工作内容确定标底了！三是如何防范公共投资机构的预算软约束传统而使竟标者“拿到项目再说”而故意压低（提高）报价，从而造成更严重的非系统性投资风险。
尽管存在上述理论上的技术困难，但招标确定代建单位无疑是值得提倡和要求的一种委托方式——可以增加政府施政透明度以及表明政府对待不同市场主体的平等态度。
3．代建制项目运做模式中的财务问题：
由于代建制项目运做模式中，代建单位是依自身名义完成代建项目的，因此，与项目管理不同的是，代建单位是以委托人对项目的全部投资而非管理费用为营业收入的。
对此，财政部1999年5月11日在《房地产开发企业财务管理若干问题的补充规定》(财基字[1999]74号)中作了明确的规定——“房地产开发企业接受委托代建房屋及其他工程，不需办理土地使用权过户登记手续。在工程竣工验收办妥交接手续后，应按照委托方确认的结算价款，计入营业收入，并结转代建工程相关成本（第四条）。”
该规定虽然只是针对房地产开发企业，且其出台的背景在于防范该类企业通过所谓“代建”逃避实质为商品房买卖而应缴纳的营业税，但客观上无疑有利于吸引有实力的房地产企业进入公共投资形成的代建市场，使其凭借其管理能力和资金实力所取得合法的服务和风险收益。
结语
“代建制”作为市场细分的结果，一方面，政府委托代建的项目基本上集中在社会公益性建设项目领域，这将真正体现政府遵循市场
委托代建制运营特征及其法律关系分析