近年关于反商业贿赂立法的呼声不断，但是此项立法进展并不像善良的人们期盼的那样呼之即出，实践中社会对商业贿赂犯罪查处的总体成效也不甚理想。其中的原因是复杂的，没有选准突破口，人们的认识很难趋向一致是一个重要的方面。我以为，以反不正当管理作为反商业贿赂的突破口，有助于各方取得共识，推动反商业贿赂的深入进行。

　　反商业贿赂有一个价值指向的具体化问题

　　反商业贿赂不是一个新问题，然而它严重到需要单独立法来对待的问题却悬而难解。通过对德普事件的研究，南开大学国际经济法研究所所长程宝库等专家从2005年5月份开始呼吁对反商业贿赂进行立法，反商业贿赂的立法2006年春以来也列入了有关部门的重要日程。可以肯定没有人会公开反对反商业贿赂的大方向，但是在复杂的市场竞争中倡导和保护公平公正的竞争，具体做法比理想化的设想更为重要，在操作层面上就具体行为是否涉嫌和属于商业贿赂不难提出异议，例如某种涉嫌商业贿赂的行为可以证明是为了加快官员例行职权的行使不得已而为之，以市场环境和商业惯例为由进行抗辩等等。正是在类似的问题上，反商业贿赂的立法设计遭遇到了尴尬。为了把良好的愿望变成正义的力量，必须解决相关“技术”性难题，使反商业贿赂的价值指向具体化：

　　解决反商业贿赂在整个法律体系中的协调问题，既要克服现有立法的缺陷又要做到自身相对完备。实行市场经济以来，在我国的法律体系中不是没有反商业贿赂的相关法条，并非没有禁止性的法规，只是随着市场经济的深入发展，商业贿赂的表现更为复杂，更加难以识别。反商业贿赂对原有法律规定的执行也暴露出一定的缺陷，例如狭义的商业贿赂应当是行贿，而实际上的打击对象更多的是受贿。行贿者行贿情节严重遭受制裁时往往显得很无奈，还会受到相当程度的同情，单位行贿与个人行贿有是难以区分，执法人员在进行商业贿赂的调查取证时也难以得到所在单位的配合等等。另外，商业行贿和企业正常的“折扣”、“公关”因素有时同时并存，打击的力度难以把握。类似的问题不解决，制定反商业贿赂的单行法规也就没有实际意义。也就是说，我们必须将商业贿赂的行为具体到对企业和企业管理者的行为认定上来。

　　解决反商业贿赂与国际立法“接轨”的问题，既要维护市场诚信又要体现中国的国情。2003年底，包括我国在内的120多个国家签署了《联合国反腐败公约》，该《公约》应当比国际惯例有更强的约束力。我国既然认可了这个公约，就需要在立法上与之“接轨”；但是在实践中必须从我国的国情出发，不能“贪大求洋”。美国的《海外反贿赂法》、德国的《反不正当竞争法》的有效执行虽然也令人瞻目，但也与它们的国情有关，我们不能机械照搬。美国的公司制度与德国的公司制度不同，分别代表了两个不同的公司模式，前者没有监事会但外部监督机制相对完善，后者设有监事会且工会的力量不可低估。而我国的公司制度则是这两个模式的混合体，其中又有“厂长负责制”的惯性，因而我国在反商业贿赂方面必须兼取美国《海外反贿赂法》、德国《反不正当竞争法》的长处，把反商业贿赂的着力点直接指向管理层，指明反商业贿赂的主要打击对象。

　　解决反商业贿赂的覆盖面和持久性的问题，既要维护国家利益又需维护企业相关主体的利益。2006年春以来，在中央的统一部署下，各个地区各个部门加大了反商业贿赂的力度，但也有人认为这只是“三分钟热度”，难以持久。这种担心不是没有道理的，因为相关职能部门自身的资源有限，难以在短期内彻底根除商业贿赂。而且商业贿赂的存在可能会刺激一个地区一个部门的经济发展，受到部门保护或地方保护，这就更使得反商业贿赂举步维艰。解决这个问题的一个重要途径是将反商业贿赂的保护对象具体化，国外可资借鉴的做法是依靠“第三方”的力量，例如德国非常注意发挥商业保险公司的作用。在德国，参加医疗保险的患者的医药费，最终由保险公司支付，如果医生为拿回扣给病人开大药方，或者医院所进医疗器械价格异常，必然增加患者看病成本，保险公司就要为此多掏钱。保险公司为了自己的商业利益，就想尽一切办法监督医院，以避免自己多支付医疗费。利益的因素促使德国的保险公司在反医疗领域商业贿赂中，发挥着非常重要的作用。我们可以将这种做法拓展成充分利用企业相关利益主体的思路，例如发挥股东在反商业贿赂中既维护自身利益的积极性，从而将反商业贿赂的保护对象具体化。

　　以反不正当管理作为反商业贿赂的突破口正可以解决上述具体化的问题，以反不正当管理作为反商业贿赂的突破口可以使得反商业贿赂的立法和执法有一个基本的聚焦点、立足点和出发点。

　　从不正当管理的源头扼制商业贿赂

　　在商业贿赂中，无论行贿还是受贿，都是利用自己的职务行为进行的，双方需要在“管理”的过程中完成交易或成交，只不过他们都是在进行不正当的管理。不正当的管理以管理的名义组织实施和进行商业贿赂，使得商业贿赂披上了合法的外衣，可以说是商业贿赂的罪恶渊薮。反商业贿赂以反不正当管理为实破口，就是从源头上治理商业贿赂，既可以正本清源，又可以达到标本兼治的效果。

　　它有利于体现反商业贿赂为经济建设服务的精神。执法机关查处商业贿赂时总会遭到一些阻抗，阻抗的基本理由就是执法影响或者干涉了企业的经营活动。对经营者的管理做出正当与不正当的划分，正可以减少这样的阻抗。因为企业的经营管理权必须依法受到保护，商业贿赂又必须给予坚决打击，而且还要在保护前者的基础上打击后者，如果不对经营管理者的管理行为做出这种区分，在对商业贿赂认定之前就涉足企业管理活动就师出无名。首先，如果说商业贿赂需要有权部门的依法认定，那么对管理者管理行为正当与否，相关利益主体都可以提出质疑。其次，可以缩小反商业贿赂的打击面。如果反商业贿赂以反不正当管理为突破口，那么它重点打击的是实施不正当管理的经营管理者，可以得到广大职工的支持，防止扩大化。再次，在反商业贿赂中对不正当管理的扼制和打击，就是对正当管理的支持，这对于经理人市场的建设也是有利的，可以防止在管理者队伍中出现“劣币驱逐良币”的现象，当然有利于企业的公平竞争。

　　有利于对商业贿赂进行不同层次不同形式的打击。商业贿赂有一个罪与非罪的界限，当实施商业贿赂的不正当管理尚不足以定罪时，往往得不到有效的扼制。实施商业贿赂的管理者仍然会在企业中发号施令，要求他不要打击报复揭发检策者几乎是不可能的，让侥幸规避法律制裁的人不再实施商业贿赂可能性也不大。和商业贿赂定罪的比例看，很多事实上的商业贿赂可能都得不到惩罚。如果以反不正当管理作为调查立案的基础，既使最后不足以定罪，仅以对不正当管理的认定也可以对商业贿赂行为实施不同层次不同形式的处罚，使其付出必要的代价，至少可以对其管理权进行必要的限制，起到较好的犯罪预防作用。当不正当管理尚不足以商业贿赂罪论处，也要受到相应的处罚时，这实际上是对管理者的一种监管，同时可以为企业内部的监督资源运作提供有力的法律支撑，从而强化企业的自我监管。

　　有利于提高反商业贿赂的办案效率。一项统计显示，近年全国检察机关共受理和自行发现商业贿赂案件线索9000余件，立案侦查的只有4367件，正式审查起诉的有1195件，而已向法院提起公诉的只有674件。根据广州市中级人民法院的统计，2005年以来的一年半时间内，广州市两级法院商业贿赂案件的收案数仅仅20余件，“彻底审结的只有8件”，广州中院刑二庭副庭长陈树英认为，由于当前法律滞后于市场经济进程，商业贿赂案件在定罪判决方面均存在相当空白，很多案件无法提起公诉，只能不了了之。其中重要的一个原因是调查取证难，执法成本高。如果以反不正当管理为突破口，就可以在立法执法上解决类似的问题，提高办案效率。因为商业贿赂都与不正当管理有关，与管理者有关，管理者在企业中处于强势地位，为了在立法时给予平衡，可以采取举证责任倒置的办法，由涉嫌商业贿赂的管理者提出自己的管理行为并无不当的证据。在执法过程中，如管理者提不出自己的管理行为并无不当的证据，则可以推定其实施了商业贿赂，同时便于将单位贿赂与个人贿赂加以区分。这就足以使得管理者不规范的管理行为有所收敛，使处于弱势地位的企业相关主体的利益受到侵害时能够得到及时的法律救济。

　　以“不正当好处”作为不正当管理的认定标准

　　商业贿赂在市场交易中的具体表现是不正当管理，而不正当管理又当如何判定呢？也就是说如何打开这个突破口呢？这就必须抓住一个关键，那就是无论行贿还是受贿，都是为了牟取不正当利益或“不正当好处”。受贿者得到的是不义之财自不必说，在贿赂过程中，行贿者个人可能没有直接得到好处，但他可能是为了在实施贿赂之前或之后为所在“单位”得到好处，自己间接得到了好处；这种好处从结果来看也可能是正当的，只不过在这个过程和程序中所使用的方法不正当，也属不正当好处，由此判定是否在进行不正当管理，可以对反商业贿赂起到提纲挈领的作用。这需要我们在反商业贿赂中实现以下观念上的更新和转变：

　　反商业贿赂从定量到定性的标准转变。商业贿赂无论形式如何变化，皆为利益而来；无论其手法如何隐藏，最终都要以利益表现出来。这和不正当管理是一致的。不正当管理其实就是牟取不正当利益的管理。对此原本不应当有什么疑义，只不过过去的立法以所获利益量的大小多少为标准来认定当事人的商业行为是否违法犯罪，就容易被钻空子。刑法修正案(六)草案第164条规定：为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。其给付财物的多少不仅涉及罪轻罪重的量刑，而且涉及到有罪无罪的界定，善于打擦边球的行贿者就有可乘之机。而且实践中商业贿赂案件的行贿手段多样，并不一定要用财物表现出来，以非财物的形式贿赂时，一时无法进行量的认定，对商业贿赂的定性也就人为地造成了障碍。而联合国反腐败公约规定的贿赂犯罪并不一定要实际得到好处，许诺给予、提议给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处也属于犯罪的范围。在这种情况下既使己经兑现的贿赂很少也可以认定为不正当管理，按照这种先定性再核实数量的作法有利于加强反商业贿赂的威慑力，反过来也有利于区分商业贿赂与正常“折扣”之类的性质。

　　反商业贿赂从宏观到微观参照系的转变。“不正当好处”的性质当然要以社会公平、公正、公开为参照系来认定，但是这种参照系既有宏观的尺度也应当有微观的尺度，两者不可偏废。微观的尺度就是管理正当与否。一般说来，社会公平公正参照系与管理正当与否应当是一致的，但是因为人们所处的层次与角度不同，对同样的贿赂事件就有不同的认识。比如在一个行贿的公司内部，有人就可能不以为然，认为只是按照潜规则行事。反过来说，在一个公司内部，职工认为管理者所得“不正当好处”很严重，而在宏观层次上就根本构不上“立案”的标准。微观尺度无疑应当服从宏观尺度，但是宏观尺度也应当以微观尺度的衡量为基础，否则，反商业贿赂就难以深入。从这个意义上讲，通过对于“不正当好处”的确认来界定管理的正当与否，也就找到了一个从宏观到微观参照系相衔接的中介。

　　反商业贿赂从打击非法牟利到制止侵权的转变。一般认为，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。如此说来，其间所付出的“不正当好处”似乎只是为了牟利，在“愿打愿挨”的情况下似乎没有直接损害什么人的利益。其实不尽然。受贿索贿者必然会放弃原则不说，行贿者的“牟利”也有当期利益与长远利益，这一部人的利益与另一部分人利益之分。至少，按照诚实信用的原则，经营者应当通过科学管理使企业利益最大化，如果他通过行贿牟利，对委托者也是一种违约，是一种不正当管理。假如他为了当期业绩或内部人福利而行贿，而成本和风险却让其它相关利益主体承担，这种不正当管理对其它相关利益主体就是一种侵权。通过贿赂销售假冒伪劣产品，即"f夺了同行业生产者公平竞争的权力，也侵犯了消费者的权力，对坚持正当管理的经营者也是一种排斥。对商业贿赂的认定从牟利到侵权的转变，在利益的多元化中反商业贿赂，不仅要维护国家的利益，也应当维护企业相关主体的利益，尤其要保护弱势群体的利益，以反正当管理为突破口是可行的。

　　从以上的分析可以看出，商业贿赂是一种严重的不正当管理，不正当管理的行为虽然不限于商业贿赂，但它肯定是商业贿赂的一般形式，是商业贿赂的源头，在没有以罪论处之前，两者说的往往是一回事。因而，反商业贿赂应以反不正当管理为突破口，这也有助于从源头上遏制商业贿赂，达到标本兼治的效果。

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